Станом на сьогодні в Україні існують два види представництв, які можуть відкривати нерезиденти в Україні:
- представництва, які здійснюють господарську діяльність, є платниками податку на прибуток та інших податків і зборів у встановлених законодавством випадках (постійні представництва);
- представництва, які не здійснюють господарську діяльність, і, відповідно, не є платниками податку на прибуток (непостійні представництва).
Статус другого виду представництв викликає чимало запитань, оскільки досі є юридично невизначеним. У законодавстві немає навіть поняття «представництво без ведення господарської діяльності». Єдиним нормативно-правовим актом, який дозволяє говорити про два види представництв в Україні є Податковий кодекс України від 02.12.2010 № 2755-VI (далі – ПКУ).
Пункт 14.1.193. ст. 14 ПКУ визначає, що постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке нерезидент здійснює господарську діяльність в Україні, тобто діяльність, результатом і метою якої є отримання прибутку. Водночас, абз. 3 п. 14.1.193. ст. 14 ПКУ передбачено, що постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з ціллю зберігання, демонстрації, доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать материнській компанії, лише для переробки іншим підприємством або для зберігання чи демонстрації; направлення фізичних осіб у розпорядження особи для виконання договорів про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно для закупівлі товарів або виробів та для збирання інформації для нерезидента, або виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.
Тобто, з точки зору податкового законодавства, представництво без права здійснення господарської діяльності не вважається постійним представництвом, і має займатися виключно підготовчою та/або допоміжною діяльністю, що не приносить прибутку.
Саме таке визначення повинне враховуватися під час здійснення материнською компанією будь-яких дій через представництво без ведення господарської діяльності.
Слід також враховувати, що на практиці податкові органи звертають увагу не на визначення статусу представництва в установчих документах, а на суть їхньої діяльності. У разі отримання представництвом доходів (що розцінюється як здійснення господарської діяльності) такі доходи обкладаються податком на прибуток. На практиці фактично будь-яке перерахування коштів на рахунки представництва не від материнської компанії дає підставу податковим органам розцінювати такі операції як отримання прибутку.
При цьому, зрозуміло, що для функціонування представництва, з веденням господарської діяльності, чи без такого, потрібні певні кошти, інші матеріальні цінності. Дуже часто представництво володіє, наприклад, автомобілем, технікою тощо. Коли виникає питання продажу майна представництва слід звертати увагу на наступне.
По-перше, укладення договору купівлі-продажу непостійним представництвом будь-яких матеріальних цінностей від свого імені містить значний податковий ризик віднесення його податковими органами до постійних представництв, оскільки буде отримано дохід від здійснення операції з продажу майна, внаслідок чого виникне обов’язок сплатити податок на прибуток.
Виходячи з п. 12 Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб’єктів господарської діяльності в Україні (далі – Інструкція), затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України 18.01.96 N 30, представництво завжди діє від імені та за дорученням іноземного суб’єкта господарської діяльності. Тому продавцем у договорі купівлі-продажу будь-якого майна представництва повинна виступати материнська компанія, від імені якої договір укладає представництво в особі Голови представництва. Таке формулювання допоможе мінімізувати ризики перекваліфікації податковими органами непостійного представництва в постійне.
Особливу увагу слід звернути також на наявність у Голови представництва повноважень на укладення того чи іншого договору. Якщо в установчих документах представництва відсутнє чітко визначене повноваження Голови укладати договори від імені материнської компанії (як частіше за все і буває), слід подбати про оформлення рішення материнської компанії, згідно з яким вона дає розпорядження Голові представництва (або іншій уповноваженій особі, що здійснюватиме продаж майна від її імені) продати певне чітко визначене майно представництва, і визначає в цьому рішенні, куди підуть кошти від його продажу. Зокрема, в якості цільового призначення таких коштів можна вказати фінансування (утримання) представництва в Україні.
Одночасно з рішенням, материнській компанії доцільно видати довіреність на ім’я Голови представництва, або уповноваженої особи, що здійснюватиме продаж майна від її імені.
Слід звернути увагу, що оформлені материнською компанією рішення та довіреність слід належним чином легалізувати.
Інші особливості укладення договорів купівлі-продажу майна непостійного представництва залежать від майна, що продається, і регулюються цивільним, господарським, податковим законодавством України.
Отже, основним податковим ризиком для представництва, що не веде господарську діяльність, під час продажу його майна, є ризик визнання такого представництва постійним у розумінні ПКУ, і, відповідно, виникнення обов’язку сплати податку на прибуток.
Для того, щоб мінімізувати податкові ризики, слід з особливою уважністю оформляти договори купівлі-продажу майна представництва та вивчати внутрішні документи представництва і суть його діяльності. Також, слід переконатися у наявності належним чином оформлених рішення материнської компанії про продаж майна, та довіреності на особу, яка підписуватиме такий договір, затверджені та засвідчені належним чином.
Більше інформації щодо юридичної практики у нашій компанії ви можете отримати у розділі Юридична практика.
